"Административное право", 2020, N 1

ШТРАФЫ ЗА НЕЛЕГАЛЬНОЕ ПО В КОМПАНИИ

А. БАЛДЫНОВА

В настоящее время сложно представить будни любой компании без программного обеспечения. Именно софт упрощает и автоматизирует решение многих задач, а в каких-то случаях и полностью может заменить собой работника. В связи с этим перед многими организациями встает вопрос: приобретать ли лицензионное программное обеспечение или сэкономить и обойтись его "пиратской" версией? Чтобы принять оптимальное решение, необходимо взвесить все риски такой экономии, в том числе и юридические. К числу таких юридических рисков относятся и санкции, предусмотренные законом.

За использование нелегального программного обеспечения в российском законодательстве предусмотрены административная (ст. 7.12 КоАП РФ) и уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ): обе статьи предусматривают наказание в виде штрафа, с той разницей, что административное наказание в виде штрафа может быть наложено как на организацию, так и на физическое лицо, а штраф в рамках уголовной ответственности - только на физическое лицо. Разграничиваются административная и уголовная ответственность также по размеру нанесенного правообладателю ущерба - основанием уголовной ответственности может быть только крупный ущерб.
Законодатель установил следующие размеры административного штрафа:
- на должностных лиц - от 10 000 рублей до 20 000 рублей;
- на юридических лиц - от 30 000 рублей до 40 000 рублей.
Административному штрафу всегда в обязательном порядке сопутствует конфискация контрафактных экземпляров программ для ЭВМ (материальных носителей), а также "материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения" (под этот перечень подходят, в частности, жесткие диски компьютеров и иная техника; при этом стоимость конфискованного оборудования не возмещается).
Размер уголовного штрафа может составлять до двухсот тысяч рублей либо равняться размеру заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев. В качестве альтернативной штрафу меры уголовного наказания законодатель установил обязательные работы, либо исправительные работы, либо арест.
В судебной практике применение мер ответственности в виде штрафа к компании или ее сотрудникам имеет ряд нюансов и особенностей, которые и будут рассмотрены в настоящей статье.
1. Во-первых, необходимо очертить круг лиц в компании, на которых может быть наложен соответствующий штраф. Анализ судебных решений показывает, что в абсолютном большинстве случаев к ответственности привлекают директора (единоличный исполнительный орган). Даже если руководители приводят доказательства своей некомпетентности в сфере IT и отсутствия у них сведений об установленном в компании софте, суды все равно выносят решения не в их пользу, мотивируя их тем, что директор наделен управленческими функциями в соответствии с уставом и иными учредительными документами, он является единоличным исполнительным органом организации и осуществляет руководство ее текущей деятельностью.
Так, например, Сысертский районный суд Свердловской области вынес приговор директору компании N 1-127/2016 1-3/2017 от 25.11.2017 по делу N 1-127/2016. Свою невиновность подсудимый пытался обосновать тем, что он, по его словам, не знал и не мог знать об использовании нелегального программного обеспечения в его фирме, а все программы устанавливались лицами, оказывающими подобные услуги частным образом, при этом он лично никаких приказов и распоряжений на этот счет не давал. Суд отклонил эти доводы, указав в приговоре, что незнание единоличного исполнительного органа о незаконном характере используемых программ не является основанием освобождения его от ответственности за "пиратский" софт, так как именно директор несет ответственность за все организационные вопросы в компании (см. также Приговор N 1-19/2018 от 15 мая 2018 г. по делу N 1-19/2018 Красноуральского городского суда Свердловской области, Приговор N 1-19/2018 от 15 мая 2018 г. по делу N 1-19/2018 Синарского районного суда г. Каменск-Уральского, Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 15.05.2018 по делу N 22-3666/2018).
Юридически также возможно привлечение к ответственности не только генерального директора, но и системного администратора (либо иного сотрудника, в чьи обязанности входит обеспечение работоспособности ЭВМ и установка на них необходимых для работы программ), в том числе наряду с генеральным директором. Анализ судебной практики также показывает, что суды (как и следствие) изучают в таких случаях содержание трудовых договоров и должностных инструкций таких сотрудников: обязанности, связанные с установкой ПО, должны быть выражены в них однозначно и недвусмысленно. Так, мировой судья судебного участка N 54 района Коньково г. Москвы 4 октября 2006 г. вынес приговор системному администратору компании ООО "Проектное Бюро Воротниковский", обвиняемому в незаконном использовании программного обеспечения, правообладателем которого является компания Autodesk. IT-специалист был признан виновным в незаконном использовании ПО и в соответствии со ст. 146 Уголовного кодекса РФ приговорен к выплате штрафа в размере 22 000 тыс. руб. (см. также приговор N 1-405/2018 от 9 октября 2018 г. по делу N 1-405/2018 Центрального районного суда города Сочи, приговор Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону в отношении начальника информационного подразделения ООО "Сервер-плюс").
Среди системных администраторов и иных специалистов в сфере информационных технологий широко распространено мнение, что написание докладных записок на имя генерального директора с уведомлением об использовании нелегального софта может помочь системному администратору избежать ответственности. Это не соответствует положениям законодательства: оснований для освобождения от административной либо уголовной ответственности иметься все равно не будет, но системный администратор тем самым создает сам дополнительные доказательства своей виновности. Причем в таком случае есть признак совершения тяжкого преступления (ч. 3 ст. 146 УК РФ), так как есть все основания говорить о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.
Необходимо также учитывать, что административный штраф может быть взыскан одновременно как с юридического лица, так и с его должностных лиц (директор, системный администратор). Также юридически ничто не препятствует одновременному наложению административного штрафа на компанию и привлечению к уголовной ответственности должностных лиц - генерального директора и/или системного администратора фирмы.
2. Необходимо принять во внимание, что установление "пиратских" обновлений легально используемых программ также образует самостоятельный состав административного правонарушения или преступления, поскольку обновления по сути своей являются таким же софтом, самостоятельным объектом авторского права (см. Постановление мирового суда судебного участка N 99 г. Санкт-Петербурга от 26.04.2018).
3. Еще один немаловажный момент связан с субъективной стороной данного правонарушения или преступления. Статья 7.12 КоАП предусматривает в качестве обязательного условия наступления ответственности за нарушение авторских и смежных прав цель - извлечение дохода. Так, в определении Судебной коллегии по гражданским делам Ульяновского областного суда от 13 марта 2007 г. по делу об использовании нелицензионного ПО в деятельности ТСЖ (товарищества собственников жилья) суд резонно отметил, что для того, чтобы сделать вывод о наличии состава административного правонарушения по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, должен быть доказан не только факт умышленного использования контрафактного ПО, но и наличие при этом у правонарушителя цели - извлечение дохода.
В судебном решении также суд отметил, что раз ТСЖ - некоммерческое юридическое лицо, то, следовательно, факт наличия цели извлечения доходов от использования нелицензионного ПО тем более подлежит доказыванию. Доказательства в суд не были представлены, а производство по делу было прекращено.
Анализ судебной практики также показал, что факт непосредственного использования ПО для привлечения к ответственности и назначения наказания значения не имеет. Нелегальное программное обеспечение может и не использоваться, а просто быть записанным на жесткий диск. Правовое значение для суда будет иметь сам факт наличия такой программы на материальном носителе, принадлежащем нарушителю (см. Апелляционное определение Свердловского областного суда от 29.05.2018 N 22-3969/2018). Аналогичный правовой подход прослеживается и в решении Арбитражного суда Красноярского края от 1 марта 2013 г. по делу N А32-26793/2012. Ответчик в суде пытался доказать, что на его материальных носителях были обнаружены дистрибутивы программных продуктов, но не само ПО. Но суд не согласился с ним, отметив, что тот факт, что спорное ПО не устанавливалось им и было приобретено у другого лица, не освобождает ответчика от санкций за нарушение исключительных прав: само по себе наличие контрафактных экземпляров программ либо дистрибутивов программ на жестких дисках компьютеров, принадлежащих ответчику, является правонарушением вне зависимости от факта использования указанного оборудования.
4. Анализ решений судов также позволяет сделать вывод, что с наложением на компанию и/или на ее должностных лиц штрафа неприятности могут не закончиться. Ведь правообладатель может обратиться с требованием о ликвидации компании-нарушителя или о прекращении деятельности ИП (согласно статье 1253 ГК РФ). Таких судебных решений немного, но все же они есть. Очень примечательным в этом смысле является дело ИП Чеботарева А.В., который продавал "пиратские" оптические диски с программами, права на которые принадлежат корпорациям "Майкрософт", "Адоб Систем инкорпорейтед", "Корел", "Аутодеск инк." и ЗАО "1C".
Общий имущественный ущерб, нанесенный правообладателям действиями ИП Чеботарева по реализации контрафактных дисков с ПО, был определен в размере выше семи миллионов рублей. Приговором от 9 августа 2012 года, вынесенным Тахтамукайским районным судом Республики Адыгея, Чеботарев был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 146 и ст. 242 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы условно, а также в виде штрафа.
Впоследствии решением Прикубанского районного суда города Краснодара от 28.11.2012 деятельность Чеботарева как ИП в части розничной торговли техническими носителями информации была прекращена.
Согласно решению суда "Чеботарев своими действиями нарушал как интересы Российской Федерации по осуществлению правового регулирования правоотношений в сфере охраны авторских и смежных прав, так и интересы неопределенного круга лиц, к которым относятся и правообладатели исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности по распоряжению указанными результатами интеллектуальной деятельности, и потребители указанной продукции, поскольку вред, наносимый контрафактной продукцией, выражается в приобретении потребителями низкокачественного товара, который может отразиться на состоянии здоровья гражданина". Каким именно образом приобретение контрафактных дисков повлияло либо может повлиять на состояние здоровья гражданина, суд не пояснил.
5. Еще один интересный аспект применения ответственности за незаконное использование ПО связан с иными нарушениями авторских прав на ПО, в том числе с его незаконной модификацией. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Вопрос о том, где же та тонкая грань, которая отделяет адаптацию (законную по сути модификацию) от модификации, которая является нарушением, стал предметом рассмотрения Арбитражного суда Костромской области (дело N А31-4968/2008 по иску ОАО "1C Акционерное общество" к ООО "Костромской завод автоматических линий"). И хотя предметом судебного разбирательства является не назначение административного штрафа, а присуждение компенсации (т.е. иной способ защиты права), автор считает важным проанализировать это решение, ибо заслуживает внимания сама логика правоприменения.
Истец по данному делу не оспаривал законность приобретения ответчиком данного ПО. Основанием судебного процесса послужило то, что запуск компьютерной программы "1C: Предприятие 7.7. Комплексная конфигурация (сетевая версия)" вопреки штатному режиму, предусмотренному разработчиком ЗАО "1C", стал возможен ввиду модификации исполняемого файла "1CV7.exe" с целью обхода аппаратного HASP - ключа защиты. Экспертиза подтвердила, что exe-файл был подвергнут модификации, и суд вынес решение в пользу истца, присудив компенсацию. Насчет данного решения в юридическом сообществе сложились разные мнения. Многие не разделили такую правовую позицию, так как, по их мнению, подобная модификация абсолютно не нарушает законные интересы правообладателя и не дает оснований для истребования компенсации. Ведь все-таки статья 1301 ГК закрепляет право правообладателя на компенсацию не по факту формального нарушения исключительного права, а "вместо возмещения убытков", а из этого следует, что сам факт причинения убытков как таковой должен быть обязательно доказан. В случае требования компенсации закон освобождает его лишь от обязанности доказывать размер убытков, но не сам факт их причинения. Данный вывод поддержал Второй арбитражный апелляционный суд, отменивший решение суда первой инстанции и отказавший в удовлетворении иска. Но для нас в данном деле важно в первую очередь то, что оба суда не оспаривают того, что модификация программного обеспечения является нарушением исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности и что для проведения границы между адаптацией и модификацией необходимо применение специальных знаний - назначение судебной экспертизы соответствующего вида. И, если по итогам соответствующей экспертизы будет установлен факт модификации, это будет являться основанием не только для гражданско-правовой, но и для административной либо уголовной ответственности и применения наказания, в том числе взыскания штрафа. В указанных решениях арбитражных судов первой и второй инстанции было отмечено, что в отношении физического лица, которое непосредственно осуществило модификацию (но чей факт трудовых отношений либо иной связи с Ответчиком не был доказан), возбуждено уголовное дело, но в открытых источниках приговор найти не представилось возможным. Остается также только предполагать и моделировать ситуации, что происходит в тех случаях, когда физическое лицо, виновное в такой незаконной модификации программы, является работником либо бывшим работником компании: ведь за действия работника несет ответственность работодатель, и в случае привлечения работодателя к административной ответственности за незаконную модификацию по-хорошему работодатель может обратиться к работнику с регрессным иском о взыскании материального ущерба.
6. Еще один аспект, связанный с применением административного либо уголовного наказания, - это определение размера ущерба, поскольку именно причинение крупного ущерба правообладателю отграничивает административное наказание от уголовного. В Уголовном кодексе на этот счет сказано лишь то, что действия признаются причинившими крупный ущерб, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышает сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей. Многие справедливо отмечают, что у подавляющего большинства фирм-правообладателей существуют "линейки" ПО с одинаковыми наименованиями, но с различной сферой предназначения, и необходимо досконально выяснять, какая конкретно версия программы обнаружена, какие технические характеристики это подтверждают, каков функционал данного ПО и, самое главное, какой версии программы соответствует обнаруженная программа. Например, однопользовательские и сетевые версии программ, ОЕМ-версии и "коробочные" версии софта существенно различаются по стоимости, посему установление конкретного вида ПО нередко требует применения специальных познаний, участия специалиста либо эксперта.
Примечание к ст. 146 УК РФ не содержит указания на то, какую именно стоимость экземпляров произведений и фонограмм имел в виду законодатель при определении крупного, особо крупного размера: розничную, оптовую или себестоимость. Данная недосказанность законодателя на практике применения ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ породила ряд разночтений и затруднений. В итоге Верховный Суд Российской Федерации рекомендовал при определении признака крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления (см. п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 26 апр. 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").
Из проанализированной судебной практики необходимо сделать практические выводы, которые помогут избежать рисков. Во-первых, необходимость использовать легальный софт понятна и так. Во-вторых, в любой компании желательно исключить ситуации, при которых сотрудники самостоятельно устанавливают на рабочие компьютеры какие-либо программы (со своих дисков или скачанные в Интернете). В локальных нормативных актах организации (правилах внутреннего трудового распорядка) важно установить прямой запрет на это, а работников, в чьи обязанности непосредственно входит обеспечение программами для ЭВМ компании и установка их на ПК, предупреждать об ответственности и возмещении материального ущерба работодателю. В третьих, все ситуации, связанные с адаптацией/модификацией ПО, должны обсуждаться системными администраторами или иными техническими специалистами с руководством и юристами, чтобы исключить факт незаконного изменения ПО, и, конечно же, имеет смысл обсудить данную ситуацию с правообладателем, если вопрос принципиальный и коммерчески важный, а цена вопроса достаточно велика. В-четвертых, используя нелегальный софт, компания должна быть готова к проверкам и к конфискации материальных носителей и иметь соответствующие резервы, чтобы работа бизнеса не была парализована наложением санкций.

Подписано в печать
15.01.2020