Вопрос: Между организациями в сентябре 2012 г. заключен договор аренды нежилого помещения на срок 11 месяцев, содержащий условие о невозможности изменения размера арендной платы. При этом договором предусмотрена возможность изменения его условий по письменному соглашению сторон. Ежемесячная арендная плата по договору установлена в твердом размере, без НДС, в связи с применением арендодателем УСН.
С 2013 г. арендодатель перешел на общую систему налогообложения, в связи с чем стороны заключили дополнительное соглашение к договору, согласно которому арендная плата с 01.01.2013 увеличена на соответствующий НДС.
Правомерно ли данное дополнительное соглашение?

Ответ: Если между организациями в сентябре 2012 г. заключен договор аренды нежилого помещения на срок 11 месяцев, содержащий условие о невозможности изменения размера арендной платы, при этом договором предусмотрена возможность изменения его условий по письменному соглашению сторон (ежемесячная арендная плата по договору установлена в твердом размере, без НДС, в связи с применением арендодателем УСН), но с 2013 г. арендодатель перешел на общую систему налогообложения, то заключение дополнительного соглашения к договору, согласно которому арендная плата с 01.01.2013 увеличена на соответствующий НДС, правомерно.

Обоснование: Как отмечено в ст. 168 Гражданского кодекса РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
Как указано в п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.
В соответствии с п. 1 ст. 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).
Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.
На основании п. 3 ст. 614 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Законом могут быть предусмотрены иные минимальные сроки пересмотра размера арендной платы для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества.
Пунктом 2 ст. 346.11 Налогового кодекса РФ установлено, что организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.
Пунктом 1 ст. 168 НК РФ закреплено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. п. 4 и 5 ст. 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к уплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Как указано в п. 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", в течение года должно оставаться неизменным условие договора, предусматривающее твердый размер арендной платы либо порядок (механизм) ее исчисления.
В Постановлениях ФАС Московского округа от 22.12.2010 N КГ-А40/15965-10 и от 06.12.2010 N КГ-А40/14817-10 отмечено, что размер арендной платы устанавливается в договоре при его заключении и дальнейшее изменение арендной платы возможно по взаимному согласию сторон в соответствии с п. 3 ст. 614 ГК РФ в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год.
В течение года должно оставаться неизменным условие договора, предусматривающее твердый размер арендной платы либо порядок (механизм, способ) ее исчисления.
Исходя из изложенного изменение размера арендной платы по договору аренды нежилого помещения на срок 11 месяцев неправомерно.
Однако исходя из п. 1 ст. 168 НК РФ, по нашему мнению, возможно сделать вывод, что НДС по операции реализации по договору аренды предъявляется дополнительно к арендной плате, в саму арендную плату не включается.
Следовательно, указанное дополнительное соглашение к рассматриваемому договору фактически не изменяет установленный договором размер арендной платы и является правомерным.
Данный вывод подтверждается и судебной практикой.
ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 04.12.2012 N А53-5033/2012 указал на правомерность позиции суда первой инстанции, согласно которой внесение изменений в договор аренды путем включения обязанности по возмещению арендатором арендодателю НДС не является изменением размера арендной платы в смысле ст. 614 ГК РФ, а представляет собой реализацию налоговой обязанности, предусмотренной налоговым законодательством. Как установил суд первой инстанции из буквального содержания текста дополнительного соглашения к договору аренды, твердый размер арендной платы после его подписания остался неизменным, а размер ежемесячного денежного обязательства ответчика увеличен на сумму НДС, плательщиком которого стал арендодатель.
На момент подписания договора аренды арендодатель находился на УСН, не являлся плательщиком НДС, поэтому в сумму ежемесячной арендной платы указанный налог изначально не был включен. Заключение дополнительного соглашения к договору аренды не противоречит ГК РФ и Конституции Российской Федерации, обусловлено п. 1 ст. 168 НК РФ, являющимся обязательным для сторон договора в силу п. 1 ст. 422 ГК РФ, что отражает косвенный характер названного налога.
Суд указал, что добровольное принятие арендатором на себя налоговой обязанности, предусмотренной ст. ст. 146, 154, 168 НК РФ (путем подписания дополнительного соглашения к договору аренды), не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства, не может свидетельствовать о ничтожности соглашения, оспариваемого арендатором.
ФАС Уральского округа в Постановлении от 27.09.2012 N Ф09-7849/12 отклонил довод о том, что размер арендной платы в течение 2011 г. был изменен дважды по соглашениям сторон, поскольку согласно уведомлению и соглашениям к договору величина арендной платы определена арендодателем в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 614 ГК РФ, которая в одном периоде включала НДС, а в другом - нет, при этом размер арендной платы для арендатора остался неизменным.

Е.Ю.Герасимова
ООО "Инвестиционно-консалтинговый центр"
11.02.2013